저당권과 근저당권의 가장 큰 차이점은 저당권은 확정된 채권액을 전제로 하여 성립하지만, 근저당권은 피담보채권의 범위만 정하면 처음에 채권이 존재하지 않아도 채권최고액을 정하여 성립한다는 점이다.

채무자 소유의 부동산이 없는 경우라도 채무자의 가족이나 친척 중 부동산 소유자가 있는 경우에는 채무자로 하여금 부동산 소유자를 설득하여 근저당권을 설정하게 할 수 있다. 채무가 이미 불이행된 상태에서는 원칙적으로 저당권을 설정하여도 무방하다. 저당권을 설정하더라도 채무불이행으로 발생하는 1년분의 이자는 부동산으로부터 우선변제받을 수 있기 때문이다.

그러나 실무에서는 보다 간편하고 채권최고액까지는 모두 우선변제받을 수 있는 근저당권을 주로 사용하고 있다.

[용어해설]

[Q] 채권최고액이란?

[A]	채권최고액(債權最高額)이란, 근저당권자가 우선변제받을 수 있는 상한선을 의미한다.
	따라서 근저당권자는 채권최고액으로 정한 금액까지는 원금, 이자, 지연손해금이 얼마인지에 상관없이 전액을 배당받게 된다. 거래계에서는 일반적으로 채무원금의 130 ~ 150% 정도를 채권최고액으로 등기한다.

근저당권 설정등기 비용

근저당권설정등기를 하여야 되는데, 그 등기비용이 만만치 않다. 채무자는 이미 채무불이행 상태로서 채권자에 비해 불리한 지위에 있으므로 이 등기비용을 부담할 것이지만, 채무액이 적은 경우에는 그 설정을 꺼려할 것이다.

[참 고] 근저당권설정등기비용

등록세 : 채권최고액 × 0.002
교육세 : 등록세액 × 0.2
등기신청수수료 : 5,000원
국민주택채권매입 : 채권최고액 × 0.01
(단, 시중에서 70% 선으로 재판매할 수 있다. 즉, 할인하면 30%만 비용이 들어감)

근저당권설정계약서

부동산소유자와 채권자가 함께 등기소에 가지 않는 이상, 등기를 하기 위해서는 근저당권설정계약서를 반드시 작성하여야 한다. 설정계약서에는 목적되는 부동산을 특정하는 표시, 근저당권을 설정한다는 취지, 채권최고액, 부동산소유자인 설정자의 표시, 채권자의 표시가 반드시 있어야 한다. 이밖에 특약이 있으면 특약의 내용을 특정하여 기재한다.

물상보증인(物上保證人)이란, 자기 소유의 물건에 다른 채무자의 채무액을 담보하기 위하여 채권자를 위한 담보권을 설정한 사람을 말한다. 동산을 입질한 질권의 물상보증인과 부동산에 (근)저당권을 설정해준 물상보증인이 대표적이다.

물상보증인은 채권자에 대하여 인적 보증채무를 부담하지 않으며, 다만 채무자의 채무불이행시 채권자의 담보권실행에 의해 물상보증의 목적이 된 자기의 재산으로 책임을 부담하는 자이므로, 소위 채무 없는 책임을 부담한다.

따라서 물상보증의 목적된 물건에 대한 담보권이 실행된 후에는 채권자가 그 담보권실행으로 채권액 전부에 대한 만족을 얻었든, 일부에 대한 만족만 얻었든 상관없이 물상보증인의 책임은 소멸한다. 예를 들어, 채권액이 8,000만원이지만 2번 저당권이어서 부동산의 경매로 2,000만원밖에 변제받지 못한 경우에도 물상보증인의 채권자에 대한 책임은 소멸하므로, 채권자는 물상보증인에게 나머지 6,000만원의 지급을 청구할 수 없다.

[참고서식3] 근저당권설정계약서

근저당권설정계약서 김○○을 갑(근저당권자)으로 이○○를 을(근저당권설정자)로 하여 양당사자간에 다음과 같이 계약을 체결한다. 제1조[부동산의 표시] 을은 갑에게 아래의 부동산상에 근저당권을 설정한다. 서울특별시 ○○구 ○○동 199 대 100㎡ 위 지상 시멘트블록조 슬래브지붕 2층주택 110㎡ 제2조[피담보채권] 이 계약으로 설정되는 근저당권은 이○○(채무자)가 갑에게 부담하는 소비대차금채무와 변제완료시까지의 동 채무불이행의 지 연손해금을 담보한다. 제3조[채권최고액] 금 2,500만원까지 담보한다. 제4조[근저당권의 순위] 위 부동산상에는 현재 제1순위로 채권최고액 1,500만원의 근저당권이 있으며, 을은 갑에게 제2순위 근저당권을 설정하여야 한다. 제5조[등 기] 을은 계약성립 후 지체없이 등기를 경료한다. 제6조[등기비용] 등기비용은 을이 전액 부담한다. 이 계약서를 2통 작성하여 갑과 을이 각각 1통씩 보관한다. 20○○년 4월 3일 근저당권자(갑) 김 ○ ○ (인) 서울시 ○○구 ○○동 107 근저당권설정자(을) 이 ○ ○ (인) 서울시 ○○구 ○○동 199