담보란 채무자의 채무불이행을 대비하여 채권자의 입장에서 채무의 변제를 확보하는 수단이 된다.

보증계약과 보증채무

보증인은 주채무자가 채무의 이행을 하지 못할 경우에 이를 대신 이행할 채무를 부담하는 자이다. 보증인은 주채무자의 부탁을 받거나 임의로 채권자와 계약으로 보증채무를 부담한다. 그러한 계약을 '보증계약'이라고 한다. 주채무자는 채권자와의 약정으로 보증인을 세워야 하는 의무를 부담하거나 법률이 특히 담보제공의무를 부담시킬 때 보증인을 세움으로써 그 의무를 이행하여야 한다.

보증인부채권, 즉 보증인 있는 채권은 주채무자의 채무불이행이라는 조건이 충족되면, 그 채무를 대신 이행할 자를 확보하여 둠으로써 그만큼 채권의 확보에 이바지한다. 반면, 보증인은 자기의 채무가 아님에도 결과적으로 채무자의 채무이행을 담보하게 된다.

보증채무의 특징

부종성

보증인이 부담하는 채무의 특징은, 주채무(主債務)와 운명을 같이한다는 점이다. 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸하는데 이를 부종성이라고 한다. 따라서 주채무자에게 생긴 사유는 보증인에게도 효력이 있다. 예를 들면, 주채무자에게 시효중단이 생긴 경우 보증인의 채무도 시효로 소멸하지 않는다. 다만, 보증인에게 생긴 사유는 주채무자에게 영향이 없다. 채권자가 보증인에게 승소판결을 얻었다고 하여도 주채무자의 채무는 소멸시효로 소멸한다.

최고, 검색의 항변권

또한, 보증인은 주채무자의 채무불이행을 조건으로 채무의 이행을 담보하는 것이므로, 채권자가 주채무자에 대한 청구 없이 보증인에게 청구하는 경우에는 채무의 이행을 거절할 수 있다. 이를 최고의 항변권이라고 한다. 이때 채권자는 주채무자에게 청구한 이후에야 보증인에게 다시 청구할 수 있다. 그러한 청구를 받은 보증인은 주채무자에게 강제집행할 재산이 있음을 증명하여 주채무자의 재산을 강제집행할 것을 청구할 수 있다. 이를 검색의 항변권이라고 한다.

분별의 이익

보증인이 여럿인 경우 채권자는 각자에게 각 보증인이 부담하는 비율에 따른 청구만을 할 수 있다. 이를 '분별의 이익'이라고 한다.

연대보증의 경우 보증이란 말이 붙어있으나 실제에 있어서는 동일한 채무를 주채무자와 연대보증인이 연대하여 부담하고 있는 연대채무와 다를 바가 없다. 연대보증채무는 주채무에 대한 부종성을 제외하고는 연대채무와 동일하다. 즉, 채권자는 주채무자에게 청구하지 않고 연대보증인에게 직접 채무의 이행을 청구할 수 있다. 이때 연대보증인의 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다.

물론, 검색의 항변권도 없고, 분별의 이익도 없다. 주채무자이건 연대보증인이건 채권자의 청구를 받으면 무조건 채무의 전부를 이행하여야 한다. 예를 들어, A가 C에게 2,000만원을 지급할 채무가 있는 경우에 B가 A의 채무에 연대보증을 한 경우에 C가 A에게 청구하지 않고 B에게 채무의 이행을 청구하는 경우에도, B는 C에게 2,000만원을 지급하지 않을 수 없다.

결론적으로 연대보증인 있는 채권은 채권자의 입장에서 보아, 주채무자와 연대보증인 수를 합한 만큼의 주채무자가 있는 효과가 있다. 또한, 채무가 소멸하는 경우를 제외하고는 그중 1인에게 생긴 효과가 다른 사람에게는 영향이 없다.

[용어해설]

[Q] 연대채무란?

[A]	채무의 목적은 하나이고 이를 여러 명의 채무자 각자가 하나의 채무 전부를 이행할 것을
	부담하는 여러 채무자의 채무를 말한다. 따라서 채권자는 연대채무자 모두에게 청구하거나, 그 중 1인에게만 전부의 이행을 청구하거나, 순차로 모두에게 각자 전부의 이행을 청구하거나, 이중 어느 하나를 선택하여 청구하거나, 채권자 마음대로 선택할 수 있다.

개념 및 성격

채권의 실현을 담보하기 위하여 채무자 또는 제3자의 부동산상에 저당권을 설정받은 채권을 '저당권부 채권'이라고 한다. 저당권은 물권으로서 저당부동산의 가치를 직접, 배타적으로 지배한다. 즉, 저당부동산의 소유,사용,수익은 전적으로 소유자에게 속하지만, 그 가치만은 직접 지배함으로써, 저당부동산을 환가한 금전에 대해서는 최우선변제권이 있다.

또한, 저당부동산의 소유자가 바뀌는 경우에도 저당권은 소멸하지 않고, 저당부동산이 물리적으로 소멸한 경우에도 그 소멸로 받은 이익(예컨대, 화재보험금)에 여전히 저당권의 효력이 미친다. 저당부동산이 수용되는 경우에는 수용보상금의 지급 전에 압류하여야 한다. 수용보상금이 공탁된 이후에 공탁금에 한 압류는 일반채권자로서 한 압류의 효력밖에 없음에 주의를 요한다.

여하튼, 저당권을 설정하면 부동산이 물리적으로 소멸하고 소멸로 받는 이익도 없는 경우를 제외하고는 그 부동산의 가치에서 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이다. 때문에 현재 가장 많이 이용되고 있는 물적 담보방법이다.

유저당

채권자는 저당권을 설정받으면서 저당부동산의 소유자와 '유저당계약'을 맺을 수도 있다. 이러한 계약이 맺어지면, 채무자가 변제기에 채무의 이행을 하지 못할 경우 채권자는 '유저당계약'에 기해 저당부동산의 소유권을 이전받을 수 있다. 단, '유저당계약'의 내용을 등기하지는 못하므로 저당권설정 이후에 소유권에 부가된 부담은 저당권자에게 이전된다.

저당권의 효력

'유저당계약'에 의해 저당권의 소유권을 이전받지 않는 이상, 채권자는 채무자의 채무불이행이 있으면, 저당부동산에 대한 경매를 신청하여 경락대금에서 우선하여 채권의 변제를 받는다. 다만, 채권자의 저당권보다 앞서는 다른 채권자의 우선권이 없다면 언제라도 저당부동산을 경매에 붙일 수 있으나, 다른 채권자의 우선권이 있고 그 금액과 경매비용을 공제하고 나면 잉여가 없는 경우에는 저당권자(경매신청자)가 잉여가 있을 가격으로 매수할 것을 신고하거나 타인으로 하여금 신고하게 하지 않는 한 경매신청은 취소된다.

또한, 토지에 저당권이 설정된 후에 건물이 신축된 경우에는 저당권자는 그 건물도 토지와 일괄하여 경매를 신청할 수 있다. 저당권설정 이후에 저당부동산에 새로운 부속물이 부가된 경우에는 그 부속물도 경매의 목적물로 할 수 있다. 단, 타인의 권리원인으로 부속된 것은 경매의 목적물이 되지 못한다.

저당권은 피담보채권(즉, 저당권이 담보하는 채권)이 정해져 있다. 예를 들어, A가 B에게 1,000만원의 대여금채권을 갖고 있는 경우 B는 A에게 1,000만원을 피담보채권으로 하는 저당권을 설정한다. 따라서 B의 변제로 대여금채권이 소멸하면 저당권말소등기 여부와 관계없이 저당권은 소멸한다.

이에 비해, 근저당권은 저당권과 다른 효력에 있어서는 동일하면서도 피담보채권액을 특정하지 않고 장래를 향해 증감,변동하게 함과 동시에 그 담보하는 채권최고액만을 정하여 공시하는 저당권을 말한다. 예를 들어, A와 B가 계속적으로 외상매매를 하는 경우에 A의 B에 대한 외상매출금 채권은 항상 증감변동하게 되더라도 A와 B 사이에 외상매매로 발생하는 모든 채무는 근저당권의 채권최고액의 범위 안에서 담보된다. 따라서 일시적으로 B의 채무가 하나도 없는 상태가 되더라도 근저당권은 소멸하지 않는다

질권의 성립

채권을 담보하기 위하여 동산 또는 권리의 가치를 배타적으로 지배하는 물권을 말한다. 동산의 경우에는 그 공시방법이 인도(물건의 이전)이고 그밖에 다른 방식이 없기 때문에, 동산에 대한 권리가 배타성을 갖기 위해서는 질권자가 동산을 반드시 점유하여야 한다. 동산질권이 성립하기 위해서는 현실적인 동산의 인도가 있어야 한다.

효 력

동산질권자는 동산을 직접 점유하면서 채무자가 채무를 이행할 때까지 유치하며, 채무불이행시 동산을 환가하여 그 금액으로 채권에 충당한다. 또한 질권의 목적이 된 동산을 질권자의 다른 채무의 담보로 제공할 수 있다. 이를 전질(轉質)이라고 한다.

간이변제충당

채권자가 질권의 목적된 동산을 환가하는 방법으로는 경매에 의한 환가와 간이변제충당에 의한 환가가 있다. 즉, 채권자는 부동산 저당권의 실행처럼 법원에 동산의 경매를 신청하여 그 경락대금에서 우선변제를 받거나 법원에 비송사건절차법에 따라 목적 동산의 감정을 신청한 후 법원의 허가를 받아 감정가격으로 시중에 팔아 그 대금으로 채권에 충당할 수 있다.

권리질권

이밖에 채권자는 채무자의 권리 위에 질권을 설정받을 수 있다. 이를 '권리질권'이라고 한다. 무기명채권의 경우에는 증권을 인도받아 점유함으로써, 지시채권의 경우에는 배서한 증권을 교부받아 점유함으로써 질권을 행사할 수 있다. 주식의 경우에는 주권을 양도받아 점유하는 방식(약식질)과 주주명부에 질권자로 명의개서(名義改書)하는 방식(등록질)에 의해 질권을 행사할 수 있다.

지명채권의 경우에는 채권양도의 방식으로 제3채무자에게 대항력을 취득하여 질권을 행사할 수 있다. 이러한 채권질 외에도 무체재산권을 질권의 목적으로 하는 질권설정도 가능하다. 채권자는 채무자가 채무를 불이행하는 경우에는 제3채무자에게 직접 지급을 청구하거나 질권의 목적된 권리를 압류함으로써 그 대금으로 우선변제를 받을 수 있다.