보증인을 세우는 채무인수계약서를 작성할 때에는 채무인수인(연대보증인)이 채권자에게 채무자가 부담하는 금전채무를 대신 지급하겠다는 문구의 기재가 핵심이다.

실무에서는 이를 사후연대보증인의 입보라고도 하나, 이는 엄밀히 말해 틀린 말이다. 연대보증인은 채무자의 채무를 보증하는 자이므로 채무가 불이행 상태가 되기 전에만 가능한 것이므로, 채무가 이미 불이행된 상태에서의 보증인이란 있을 수 없기 때문이다.

사후연대보증계약이란 결국 연대보증인이 되는 사람이 채무자의 채무를 대신 변제하겠다는 취지의 채권자와의 계약이다. 물론, 그 문구는 "채무자가 이행하지 않을 때에는 대신 변제하겠다"라고 기재되는 것이 보통이지만, 그렇게 쓰여졌다고 하더라도 연대채무를 부담하는 것이므로 채권자는 채무자에게 이행을 청구하지 않고도 사후연대보증인에게 먼저 청구할 수 있기 때문에 결과적으로는 중첩적 채무인수계약과 다를 것이 없다.
중첩적 채무인수계약서를 작성할 때에는 채무인수인(연대보증인)이 채권자에게 채무자가 부담하는 금전채무를 대신 지급하겠다는 문구의 기재가 핵심이다. 여기에 인수인과 채권자간에만 유효한 새로운 변제방법을 정할 수도 있다.

계약당시 연대보증인을 세워두지 않았다면, 채무를 인수할 자를 물색하고 채무자로 하여금 변제기를 연장하는 대신 채무인수인을 세우도록 독촉해야 할 것이다. 채무를 인수할 자가 있는 경우에는 그 자와 채무인수계약서를 작성하거나 또는 그 자로 하여금 채무에 대하여 연대보증하겠다는 내용의 각서를 작성하여 교부받아야 할 것이다. 채무인수계약의 경우에 그 내용중에 채무자의 기존 채무는 소멸한다는 문구를 기재하면 채무자의 기존채무는 소멸할 것이나, 그러한 문구의 기재가 없다면 채무자의 기존채무도 소멸하지 않으며, 채무자와 인수인은 연대채무를 부담하는 것이 된다. 채무인수계약을 하는 경우 채무자의 채무를 소멸시킬 것인지의 여부는 다음의 기준에 따르면 될 것이다.

채무인수인의 재산상태

인수인이 될 자가 현재 현금을 가진 경우에는 채무자 대신 변제하는 방법을 유도하도록 하고, 인수인이 재산은 있으나 즉시 현금화하기 어려운 경우에는 채무인수계약을 체결한다. 이 경우 채무자에게 더 이상 변제를 기대할 수 없는 때에는 과감하게 기존의 채무는 면책한다.

채무자의 재산상태

채무자에게도 재산이 있고 변제를 기대할 수 있는 경우에는 인수계약시 면책에 대한 말을 꺼내지 않고 계약한다. 이때에는 채무자의 채무도 면책되지 않는다. 다만, 채무자가 변제능력을 상실하였다고 판단되면 채무자의 채무를 면책하는 것을 조건으로 채무인수를 설득한다.

가능하다면 인수계약서에 담보설정문구를 기재하여, 채무인수인의 불이행시 담보권을 행사할 수 있도록 하여야 할 것이다. 일단, 계약서상에만 담보설정약정이 기재되면 인수인이 담보설정에 협력하지 않는 경우에도 소송을 통해 설정이 가능하다.

[참고서식2] 채무인수계약서(중첩적 채무인수계약)

채무인수계약서 채권자 김○○을 '갑'으로 하고 인수인 이○○를 '을'로 하여 다음과 같이 계약한다. 1. 갑은 채무자 박○○에게 소비대차금 원금 100만원, 이자 20만원, 연체이자 30만원 등 총 150만원의 채권이 있다. 2. 을은 채무자의 갑에 대한 금전지급채무를 인수하여 채무자에게 이를 지급할 의무를 부담한다. 3. 을은 위 금액을 3회로 분할하여 각 50만원씩 갑의 주소지에 지참하여 지 급한다. 지급할 날은 아래와 같다. 1회 : 2002년 4월 1일 금 50만원 2회 : 2002년 5월 1일 금 50만원 3회 : 2002년 6월 1일 금 50만원 4. 을이 1회라도 정해진 날에 지급을 하지 않으면 갑에게 나머지 잔액 전부 를 지급하여야 한다. 5. 지급이 완료될 때까지 새로이 발생하는 연체이자는 갑이 이를 포기한다. 이 계약서를 2통 작성하여 갑과 을이 각각 1통씩 보관한다. 2002년 3월 20일 채권자(갑) : 김 ○ ○ (인) 서울시 ○○구 ○○동 107-11 인수인(을) : 이 ○ ○ (인) 서울시 ○○구 ○○동 1071-4